Alguns Pareceres Juridicos

Contratação de serviços técnicos especializados

Posted in Técnicos by Jackson Filgueiras on 06/11/2009

PARECER No …

Processo Nº:
Assunto: Prestação de Serviços
Interessada: … …

I – RELATÓRIO:

O Processo Administrativo discriminado na EMENTA se refere à solicitação de contratação direta de serviços técnicos especializados com a finalidade de ministrar uma etapa do Curso de Formação de Professores Indígenas, na cidade de Paraíso do Tocantins, no valor estimado de R$ ….

Para subsidiar os trabalhos de seleção dos serviços técnicos especializados, foi elaborado um Termo de Referência (folhas 3 a 61).

Referida proposição foi encaminhada à Comissão Permanente de Licitação, para realização de certame licitatório. No entanto, o seu Presidente retornou os autos (Despacho N.º 561/2008 !), informando que:

“… não há tempo hábil para a realização do procedimento licitatório até a data do referido evento, considerando a inviabilidade de aplicação da modalidade adequada, no caso em tela pregão presencial, tendo em vista que necessita-se de maior prazo para a elaboração do edital, sua publicação e intervalo legal até a abertura do certame”.

Na oportunidade, deixa registrado um alerta:

“De todo exposto, encaminho os autos ao órgão de origem para providências cabíveis, alertando para que aquisições desta natureza sejam programadas com maior antecedência e previsão dos prazos impostos pela legalidade licitatória”.

Retornados os autos a esta Pasta, a … … encaminha-os à … …, para emissão de Programação de Desembolso no valor de R$ …….

Na sequência, foi apresentada uma Proposta de Prestação de Serviço — somente uma. E, na esteira, uma Minuta de Termo de Contrato (no valor de R$ ……) e um Parecer da ……, opinando pela contratação.

II – FUNDAMENTOS:

2.1. Do Termo de Referência:

No Termo de Referência elaborado em face da proposição, constam, entre outros, os seguintes parâmetros:

5.1 – RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA:

1. Apresentar experiência na área de formação de professores, de no mínimo 3 anos, [demonstrada] através de atestado de capacidade técnica autenticado em cartório.

2. Os professores formadores que ministrarão o curso, deverão ter experiência comprovada de no mínimo 3 anos em trabalhos realizados com formações dos povos indígenas do …, [comprovados] através de atestados de capacidade técnica, registrado em cartório

(…)

7. Reproduzir todo o material para estudos dos cursistas de acordo com os módulos apresentados no Programa do Curso (anexo I) e Ementas (anexo III), em forma de apostila (especial capa plástica, reprodução em preto e branco);

8. Apresentar a … (sic) o material produzido para o encontro para parecer da ……/…, com um prazo de 20 dias antes do início do Curso.

5.2 – RESPONSABILIDADES DA CONTRATANTE:

1. Apoio logístico, garantindo (sic) através de seus técnicos da ……… e Coordenador do Curso.

Mesmo se tratando de assunto não afeto à nossa área de conhecimento, tecemos algumas considerações acerca dessas “referências”:

1ª) Não considero responsabilidades da contratada Os tópicos 1 e 2 do Item 5.1 — do meu ponto de vista, é muito mais que isso: são condições sine quibus non para ser considerada apta a empresa de quem a ……… deve contratar a prestação de serviços;

2ª) Por que razão os atestados de capacidade técnica devem ser autenticados em cartório?

3ª) No tópico 7 do Item 5.1, atribuiu-se a responsabilidade à contratada para reproduzir todo o material para estudos dos cursistas — no entanto, estou convicto de que, aqui, se trata de produzi-lo;

4ª) No tópico 8 do mesmo Item 5.1, se estipulou, como responsabilidade da contratada — embora nós consideremos que se trata de uma condição para se habilitar à contratação — apresentar a [à] … o material produzido para o encontro para parecer da ………/ …, com um prazo de 20 dias antes do início do Curso.

Pois bem, a proposta comercial apresentada está datada de 7 de julho de 2009 — o prazo estabelecido no Termo de Referência foi atendido?

5ª) No tópico 1 do Item 5.2, consta como responsabilidade da contratante: apoio logístico, garantindo (sic) através de seus técnicos da … e Coordenador do curso.

No contexto da contratação, o que significa esse apoio logístico?

No dicionário, consta:

apoio. [Dev. De apoiar.] S. m. 1. Tudo o que serve de sustentáculo, de suporte. 2. Auxílio, socorro, amparo. 3. Aprovação, aplauso, apoiada. 4. Fundamento. 5. Auxílio financeiro e/ou de outra natureza; subsídio, prestígio. 6. Qualquer elemento que funcione como suporte de cargas, como p. ex., pilares, pilastras, colunas, pilotis.

logístico. Adj. Relativo à logística.

logística2. [Do fr. logistique.] S.f. Parte da arte da guerra que trata do planejamento e da realização de: a) projeto e desenvolvimento, obtenção, armazenamento, transporte, distribuição, reparação, manutenção e evacuação de material (para fins operativos ou administrativos); b) recrutamento, incorporação, instrução e adestramento, designação, transporte, bem-estar, evacuação, hospitalização e desligamento de pessoal; c) aquisição ou construção, reparação, manutenção e operação de instalações e acessórios destinados a ajudar o desempenho de qualquer função militar; d) contrato ou prestação de serviços.

A qual apoio e a qual logística da contratante o Termo de Referência alude?

À estrutura necessária para pesquisar e identificar qual a necessidade que precisa ser atendida, e de que forma? Se a esta, opinamos que não haveria necessidade de constar no Termo de Referência, ou sequer no Termo de Contrato.

Ou será que o Termo de Referência alude a algum outro tipo de apoio logístico? Opinamos que a Proponente não precisa desse tipo de apoio logístico (se for o caso), uma vez que, se fosse esse o caso, não haveria condições de atender à necessidade da ………… a ser atendida com a prestação de serviços que se propõe.

2.2. Da Proposta Comercial:

Conforme já referimos, a Proposta Comercial somente foi apresentada em 7 de julho do corrente ano. Não há, nos autos, qualquer indicativo de que o material produzido foi avaliado — e aprovado — pela ………, como se estipulou no Termo de Referência.

Realmente, foram apresentados currículos de professores com experiência em educação escolar indígena comprovada. Ocorre, no entanto, que, a despeito da exigência insculpida no Termo de Referência, não foram apresentados Atestados de Capacidade Técnica desses profissionais (nem registrados em cartório, nem em outra forma).

Acresça-se que os currículos de ………… (fl. 133-138) e de ………… (fl. 142-147), apesar de haverem sido elaborados prevendo essa possibilidade, não foram assinados.

2.3. Da Suporte Legal

A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI exige expressamente que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;

(…)

O objetivo colimado pela Constituição Federal, art. 37, XXI, está na previsão de que a regra geral é da obrigatoriedade de se realizar o procedimento licitatório, no entanto, quando faz a ressalva dos casos específicos na legislação, reconhece exceções à regra de licitar.

A Lei 8.666/93 em seu art. 25 prevê algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação:

Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

O art. 13, mencionado no inciso II, supra, explicita que:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II – pareceres, perícias e avaliações em geral;

III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

Uma vez que os atos administrativos são todos motivados, o art. 26 do referido diploma legal nos traz outras formalidades a serem satisfeitas:

Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa quando for o caso;

II – razão da escolha do fornecedor ou executante;

Para Alexandre de Moraes, em Direito Constitucional, 9ª Edição, pág. 328, Editora Atlas:

“ocorrerão as hipóteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratados, seja pela específica natureza do negócio, seja pelos objetivos visados pela administração pública”.

Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Edição, pág. 275-276, Malheiros Editores, em relação aos serviços técnicos especializados, ressalta que:

“A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notória especialização, tal como conceitua, o § 1º do art. 25, enquadra-se, genericamente, no caput do mesmo artigo, que declara inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicos profissionais especializados em geral, decorre da impossibilidade lógica de a Administração pretender “o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”, pelo menor preço, ou que renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seus trabalhos”.

Carlos Pinto Coelho Mota em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, 10º Edição, pág. 235, Editora Del Rey, ressalta a posição do eminente Desembargador Régis Fernandes de Oliveira, ao analisar os aspectos de singularidade e notoriedade:

“Não implica que sejam únicos os serviços prestados. Implica em características próprias de trabalho, que o distingue dos demais. Esclareça-se que o que a Administração busca é exatamente esta característica própria e individual de certa pessoa. O que visa é a perícia específica, o conhecimento marcante de alguém ou as peculiaridades artísticas absolutamente inconfundíveis”. (grifos nossos)

Pelo exposto, há fartos motivos e justificativas para a contratação direta. No entanto, o processo foi encaminhado à Comissão Permanente de Licitação, para empreender procedimento licitatório — que não se concretizou por absoluta falta de tempo hábil.

Há que indagar: se era possível contratar diretamente, por que licitar?

III – PARECER:

Da análise dos autos, em confronto com a legislação e doutrina supramencionada, resta pacificada a questão da legalidade da contratação sob óculis através do expediente da inexigibilidade de licitação, nos termos prescritos no art. 25, II da Lei nº 8.666/93.

Não obstante, faz-se mister ponderar que a presente fundamentação jurídica restringe-se tão somente aos aspectos legais/formais inerentes à aplicabilidade, no caso vertente, da excepcionalidade da licitação inexigível, de forma que o posicionamento ora defendido é alheio ao mérito dos aspectos concernentes às razões técnicas e/ou pedagógicas que motivaram a escolha da empresa de consultoria, bem como quanto ao valor negociado, haja vista que tal competência foge à nossa seara profissional técnico-jurídica, sendo afeta diretamente ao convencimento alegado pelo setor que solicita a contratação, a quem cabe, portanto, justificá-la, conforme aduz o já mencionado art. 26 da Lei nº 8.666/93.

Pelo exposto, abstendo-nos, da apreciação dos aspectos inerentes à conveniência e oportunidade, consideramos regular a contratação dos serviços ora analisados, através de inexigibilidade de licitação com fulcro no art. 25, inciso II c/c art. 13, inciso VI da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, é importante ressaltar que a regularidade jurídica e fiscal deve ser mantida a partir do início da vigência do contrato e durante a sua execução, devendo, portanto, as certidões, serem atualizadas por ocasião da firmatura do termo de contrato. E recomendamos que os documentos que se encontram em cópias, sejam autenticados, conforme art. 32 do estatuto licitatório.

Não obstante nos havermos posicionado favoravelmente à aquisição, opinamos que algumas ponderações há que se registrar:

1ª) É recomendável que se diligencie averiguar o que impediu que a proposta de contratação dos serviços em análise fosse encaminhada à Comissão Permanente de Licitação em tempo hábil para ser licitada pela modalidade legal cabível;

2ª) Embora aparentemente desnecessário, seria de boa técnica que as estipulações do Termo de Referência fossem cumpridas à risca, a despeito de o tempo ser escasso para tanto;

3ª) Recomendamos que, em atendimento ao disposto no Decreto Nº 3.312, de 05 de março de 2008, art. 29, § 3º, inciso II, sejam encaminhados os autos à Procuradoria Geral do Estado, para manifestar-se.

É o nosso parecer.

… …, aos 15 dias do mês de julho do ano de 2009.

Jackson Fernandes Filgueiras

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