Alguns Pareceres Juridicos

Contratação Emergencial

Posted in Técnicos by Jackson Filgueiras on 03/11/2009

PARECER Nº …/2009

Assunto: Contratação de Consultoria, por dispensa de licitação
Interessado:

 

I – RELATÓRIO

Foi-nos encaminhado expediente em que se formulava consulta acerca da legalidade na contratação de Empresa de Consultoria e Treinamento, por dispensa de licitação, tendo em vista a urgência em enfrentar os fatores que refletem no baixo desempenho dos alunos da rede … de ensino no último Exame Nacional do Ensino Médio — ENEM.

A eventual necessidade da “contratação de empresa especializada na área de gestão educacional, para implementação de programa de capacitação dos agentes pedagógicos da … e o fornecimento de material didático e cessão de tecnologias, em caráter de urgência, tendo em vista a necessidade de implementação de um modelo de solução integrada de gestão educacional”, foi diagnosticada pelas Superintendências ….

II – FUNDAMENTOS

A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece que:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(…)

IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

(…) [grifamos]

Na doutrina de Marçal Justen Filho , as preleções são no sentido de que as contratações diretas para enfrentar situações emergenciais ou calamitosas devem ser tratadas com parcimônia:

10) Contratação em situação emergencial ou de calamidade pública (inc. IV)

A hipótese merece interpretação cautelosa. A contratação administrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência da contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública.

Na generalidade dos casos em que o Estado dispõe-se a contratar, é motivado a atuar para evitar dano potencial. Toda e qualquer contratação administrativa retrata a necessidade e a conveniência de uma atuação conjugada entre o Estado e terceiros. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.

O dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória dos interesses que estão sob tutela estatal.

10.1) O conceito de emergência

Todos os ramos do Direito contêm regras específicas a propósito de situações emergenciais. No direito público, é ainda maior a relevância do fenômeno. Trata-se de manifestação do instituto da “necessidade”. Nele estão abrangidas todas as situações de excepcionalidade, caracterizadas pela anormalidade. A necessidade (aí abrangida a emergência) retrata-se na existência de situação fática onde há potencial de dano caso sejam aplicadas as regras-padrão.

Observe-se que o conceito não é meramente “fático”. Ou seja, emergência não é simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. Somente se pode entender o conceito de emergência quando compreendemos a natureza teleológica das regras jurídicas. (…) A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo.

No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.

10.2) Pressupostos da contratação direta

Para dispensa da licitação, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos:

a) Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência. …

b) Demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se evidenciado que será instrumento adequado e eficiente para eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação, inexiste cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a relação de causalidade entre a ausência de contratação e a ocorrência de dano – ou, mais precisamente, a relação de causalidade entre a contratação e a supressão do risco de dano.

Em última análise, aplica-se o princípio da proporcionalidade. A contratação deverá ser o instrumento satisfatório de eliminação do risco de sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverá cabimento em promover contratações que ultrapassem a dimensão e os limites da preservação e realização dos valores em risco.

A contratação deverá inserir-se em uma linha de atuação mais ampla da Administração Pública. Em um País de enormes carências como o Brasil, há emergências e urgências permanentes. Não basta alegar a existência de emergência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetivo de atendimento a tais carências. Suponha-se a existência de determinada doença, com caracteres endêmicos, vivenciada desde longa data por parcelas da população. Não se justifica que a Administração Pública invoque a urgência se nunca adotara sistemática ampla e racional destinada a combater a doença. Não se admite que a fome seja invocada para aquisição de alimentos sem licitação quando a Administração não aponta o destino que dará aos produtos adquiridos. A contratação deve prestar-se a evitar a concretização do dano. Isso exige que a Administração demonstre não apenas a necessidade da contratação, mas também sua utilidade. Ou seja, deverá indicar as medidas concretas através das quais a contratação evitará a concretização do dano. A contratação deve ser precedida de todas as justificativas não apenas sobre a emergência mas sobre a viabilidade concreta de atender à necessidade pública. Sob esse ângulo, vale a ressalva de Antônio Carlos Cintra do Amaral, no sentido de que não se pode ignorar que a urgência da contratação retrata a urgência na execução do contrato. Portanto, a Administração deve adotar a solução compatível com a necessidade que conduz à contratação.

 [grifamos]

III – PARECER

Em síntese, para que se admita a contratação direta em face de situação emergencial ou calamitosa, é necessário que:

— a emergência ou calamidade não decorra de apatia/inoperância estatal;

— do não enfrentamento da emergência ou calamidade resultem danos irreparáveis;

— a situação de emergência ou calamidade (ou o potencial risco de dano irreparável) possa ser enfrentada em até cento e oitenta dias.

O desempenho insatisfatório dos alunos da rede … é um diagnóstico de que a qualidade do ensino merece reparo. Mas não foram coligidas informações das causas desse desempenho pífio.

Também não se coligiram dados que atestassem a capacidade de reverter o índice de aprendizado desses alunos em cento e oitenta dias.

Em sendo assim, este parecer é no sentido de que não há fundamentos suficientes para demonstrar teleologicamente a necessidade de contratação emergencial de empresa especializada na área educacional, para implementação de programa de capacitação dos agentes pedagógicos da … e o fornecimento de material didático e cessão de tecnologias.

É o nosso parecer.

…, … de 2009.

Jackson Fernandes Filgueiras

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