Dúvida imensa
Foi-me perguntado se uma certa demanda de um certo material que, mandado licitar foi alvo de mandado(s) de segurança, poderia ser atendida pela adesão a Atas de Registro de Preços eventualmente celebradas por outros órgãos públicos – a famosa “carona”.
Respondi que não via problemas, pois a legislação previa o atendimento da necessidade da Administração pela adesão de uma Ata em vigor, desde que as especificações, os valores e os quantitativos satisfizessem o interesse público.
O meu ex-chefe (e futuro chefe, eu espero) foi um pouco cético, afirmando que precisaria estudarmos melhor o assunto.
Depois que a reunião de que participávamos terminou, ele me alertou para tomar cuidado, pois os interesses postos naquela demanda eram muito poderosos, e eu haveria de ser cauteloso para não me envolver em nenhuma armadilha.
No dia seguinte, quando o interlocutor buscou uma resposta mais concreta, eu afirmei que, do ponto de vista do Direito Administrativo, seria regular a adesão, na forma como fora sugerida; entretanto, a matéria envolvia aspectos processuais, assunto que eu não domino, e esses aspectos processuais deveriam ser considerados.
Tempo insuficiente para licitar
Postado em http://artigosecronicas.com, em 24 de novembro de 2009
Em minha lida no serviço público, já me deparei, algumas vezes, com processos que a(lguma) Comissão Permanente de Licitação devolvia, porque não havia tempo hábil para licitar.
Pareceu-me que a solução encontrada, nessas situações, foi a contratação direta, por inexigibilidade de licitação.
No entanto, surgem as indagações:
A primeira: e o planejamento, como fica?
Sim, o planejamento.
Não deveria ser necessário (e não seria), mas a Constituição da República Federativa do Brasil estabelece:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(omissis… quer dizer, texto omitido )
Ora, se a Administração não consegue licitar porque as propostas são encaminhadas fora do prazo, o planejamento está falho.
Tanto é o caso que não se estaria conseguindo atender às necessidades da Administração. E se não se atende às necessidades da Administração, então não está sendo observado o princípio da eficiência, insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal. Muito grave para o agente público, e mais grave para o agente político, pois ambos, mas principalmente o último, estão comprometidos com a satisfação dos clientes, tanto internos quanto externos (ou seja, tanto os servidores públicos quanto a coletividade — o povo).
A segunda: do ponto de vista da legalidade stricto sensu, como fica?
Sim, porque, já na Carta Magna, está gravada a recomendação:
Art. 37. (omissis — de novo )
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Para além da recomendação/ordem constitucional, a Lei de Licitações e Contratos traz claro comando acerca de contratação direta (por dispensa ou inexigibilidade):
Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia;
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia;
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público;
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade;
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia;
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do incico II do art. 23 desta Lei;
XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto;
XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Admininistração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXI – Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;
XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica;
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão;
XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida;
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação;
XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública;
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão.
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.
Ou seja, a lei estabelece uma relação finita de casos que autoriza dispensar o procedimento licitatório prévio para contratar a aquisição de bens, obras e serviços para a Administração.
Para contratação por dispensa de licitação não há como escapar das hipóteses estabelecidas na lei. Essas hipóteses passam por ser o valor da contratação irrisório até a necessidade de assegurar a Segurança Nacional, mas todos os casos são objetivos, não cabendo a hipótese da carência de tempo hábil para licitar.
O que mais se aproxima da situação posta é a contratação em face de emergência ou calamidade pública (inciso IV). No entanto, a emergência terá de ser involuntária.
Quer dizer que a emergência decorrente da inércia do agente público/político não autoriza a contratação por dispensa de licitação.
Mas não haveria saída? Então perdendo o prazo, o agente estaria perdido? E a Administração prejudicada em suas necessidades?
Não sei. Quem sabe a contratação por inexigibilidade de licitação?
Vejamos se pode:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.
Aqui, o legislador estabeleceu que “é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição”.
Então, qualquer que seja a situação em que houver inviabilidade de competição para atender a uma necessidade da Administração, autoriza a contratação direta — por inexigibilidade de licitação, porque licitar seria infrutífero. No entanto, para além da necessidade de demonstrar a inviabilidade de competição, há que atender a mais alguns requisitos, estabelecidos nos incisos do art. 25.
O inciso I trata da exclusividade.
O primeiro alerta: é vedada a preferência de marca.
Isso quer dizer que a Administração está autorizada a adquirir produtos e serviços de qualidade duvidosa?
Ora, é claro que não. Isso quer dizer que a qualidade deve ser uma característica real, não uma sugestão de marketing — e é isso que a marca significa, na maioria dos casos.
Além disso, essa exclusividade terá de ser declarada por quem possa atestá-la, não pelo interessado em “fornecer” para a Administração. Quer dizer, alguém se responsabiliza pela tal exclusividade.
O inciso II trata de serviços técnicos.
Mas não quaisquer serviços técnicos: somente os serviços técnicos enumerados no art. 13 (… os trabalhos relativos a: I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II – pareceres, perícias e avaliações em geral; III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.)
Além do que, essas contratações terão de ser com profissionais de notória especialização.
O inciso III da contratação de artistas.
Mas essa contratação terá de ser com artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Do contrário, não faz sentido.
E então, no que perder o prazo para licitar pode ser suprido pela contratação direta?
Eleição em caso de vacância – Cargos do Poder Executivo
Postado em http://artigosecronicas.blogsome.com, em 13 de setembro de 2009
O Estado do Tocantins foi protagonista de um fenômeno legal/constitucional inusitado: a eleição do Chefe do Poder Executivo, em caso de vacância — ou seja, sem que o seu titular tenha exercido seu mandato integralmente.
Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se havia posicionado que OS ENTES DA FEDERAÇÃO são competentes para decidir a forma como se dará o preenchimento da vacância, na Constituição Estadual.
A Constituição do Estado do Tocantins estabelece que, ocorrendo a vacância após transcorridos dois anos das eleições para os cargos majoritários e proporcionais, o chefe do Poder Executivo que terminará o mandato será eleito pela Assembleia Legislativa — portanto, através de eleição indireta.
O candidato que em 2006 obteve a segunda posição impetrou Mandado de Segurança, buscando obter que essa norma fosse declarada inconstitucional. Ao mesmo tempo, iniciou uma campanha pela eleição direta para suprir a vacância do cargo de Governador.
Na política há fenômenos singularíssimos — esse mesmo impetrante, Chefe do Poder Executivo quando da emancipação do Norte de Goiás, não se manifestou contra a impropriedade da norma insculpida na Constituição do Novo Estado do Tocantins.
A forma como se deu a substituição [interinamente] do Governador Cassado é um caso à parte — o Presidente da Assembleia Legislativa, do mesmo partido do [agora] ex-governador, adotou um discurso [e estratégias] incompatíveis com a situação de transitoriedade.
Por oportuno, agora, depois de destituído do cargo o Governador, e de substituído interinamente pelo Presidente da Assembleia Legislativa, os representantes do povo tocantinense aprovaram projeto de lei regulamentando a referida norma constitucional que trata do provimento da vacância do cargo de Governador do Estado.
Qual sua opinião acerca da forma elegida pela Constituição do Estado do Tocantins para o preenchimento do cargo de Chefo do Poder Executivo, em situação de vacância? É legítima? Ou deveríamos encarar novas eleições diretas?
E a regulamentação da matéria? Se empreendida em outra oportunidade seria inútil? E quando empreendida em face da situação posta, não se configura como casuísmo?
Serviços contínuos e interpretação analógica a convênios.
Postado em artigosecrinicas.blogsome.com, 5 de setembro de 2009
Sobre prorrogação de contratos, a Lei 8.666/93 determina que:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(…)
à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(…)
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
(…)
Acerca de vigência de contratos administrativos, a doutrina de Marçal Justen Filho opina que:
A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.
Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.
[grifamos]
E os convênios? Aqueles celebrados para a execução continuada de uma atividade pública, também seguem a essa determinação legal?
Se sim, também, a exemplo das prestações de serviços contínuos, podem ser prorrogados por mais doze meses, para além dos sessenta meses que a lei autoriza?
Convênios e o interesse comum dos partícipes
Postado em 30 de setembro de 2009, no blog artigosecronicas.blogsome.com
A doutrina de Hely Lopes Meirelles nos ensina que “convênios administrativos são acordos firmados por entidades públicas de qualquer espécie, ou entre estas e organizações particulares, para realização de objetivos de interesse comum dos partícipes”.
Mas como podemos estabelecer — e principalmente identificar — o interesse comum dos partícipes?
A doutrina pátria é farta em discorrer sobre esse propalado interesse comum. No entanto, pairam sérias dúvidas acerca do tal interesse.
Lógico que pelo interesse posto é que se distingue entre convênios [e assemelhados] e contratos administrativos. Nesses, os interesses se contrapõem [o lucro, para o fornecedor; a satisfação de uma necessidade, para a Administração], enquanto que naqueles os interesses se complementam [no âmbito de um convênio, a oferta de educação especial interessa a toda uma comunidade, e também à Administração (para ficarmos nesse exemplo)].
No entanto, os agentes da Administração às vezes questionam, frustrados, se o interesse público não seria o interesse de um portentado.
Quem está com a razão? A grande doutrina? Os pequenos burocratas?
Ou uma coisa e outra são distintas, e ambos têm razão?
Contratação de serviços técnicos especializados
PARECER No …
| Processo Nº: | … |
| Assunto: | Prestação de Serviços |
| Interessada: | … … |
I – RELATÓRIO:
O Processo Administrativo discriminado na EMENTA se refere à solicitação de contratação direta de serviços técnicos especializados com a finalidade de ministrar uma etapa do Curso de Formação de Professores Indígenas, na cidade de Paraíso do Tocantins, no valor estimado de R$ ….
Para subsidiar os trabalhos de seleção dos serviços técnicos especializados, foi elaborado um Termo de Referência (folhas 3 a 61).
Referida proposição foi encaminhada à Comissão Permanente de Licitação, para realização de certame licitatório. No entanto, o seu Presidente retornou os autos (Despacho N.º 561/2008 !), informando que:
“… não há tempo hábil para a realização do procedimento licitatório até a data do referido evento, considerando a inviabilidade de aplicação da modalidade adequada, no caso em tela pregão presencial, tendo em vista que necessita-se de maior prazo para a elaboração do edital, sua publicação e intervalo legal até a abertura do certame”.
Na oportunidade, deixa registrado um alerta:
“De todo exposto, encaminho os autos ao órgão de origem para providências cabíveis, alertando para que aquisições desta natureza sejam programadas com maior antecedência e previsão dos prazos impostos pela legalidade licitatória”.
Retornados os autos a esta Pasta, a … … encaminha-os à … …, para emissão de Programação de Desembolso no valor de R$ …….
Na sequência, foi apresentada uma Proposta de Prestação de Serviço — somente uma. E, na esteira, uma Minuta de Termo de Contrato (no valor de R$ ……) e um Parecer da ……, opinando pela contratação.
II – FUNDAMENTOS:
2.1. Do Termo de Referência:
No Termo de Referência elaborado em face da proposição, constam, entre outros, os seguintes parâmetros:
5.1 – RESPONSABILIDADES DA CONTRATADA:
1. Apresentar experiência na área de formação de professores, de no mínimo 3 anos, [demonstrada] através de atestado de capacidade técnica autenticado em cartório.
2. Os professores formadores que ministrarão o curso, deverão ter experiência comprovada de no mínimo 3 anos em trabalhos realizados com formações dos povos indígenas do …, [comprovados] através de atestados de capacidade técnica, registrado em cartório
(…)
7. Reproduzir todo o material para estudos dos cursistas de acordo com os módulos apresentados no Programa do Curso (anexo I) e Ementas (anexo III), em forma de apostila (especial capa plástica, reprodução em preto e branco);
8. Apresentar a … (sic) o material produzido para o encontro para parecer da ……/…, com um prazo de 20 dias antes do início do Curso.
5.2 – RESPONSABILIDADES DA CONTRATANTE:
1. Apoio logístico, garantindo (sic) através de seus técnicos da ……… e Coordenador do Curso.
Mesmo se tratando de assunto não afeto à nossa área de conhecimento, tecemos algumas considerações acerca dessas “referências”:
1ª) Não considero responsabilidades da contratada Os tópicos 1 e 2 do Item 5.1 — do meu ponto de vista, é muito mais que isso: são condições sine quibus non para ser considerada apta a empresa de quem a ……… deve contratar a prestação de serviços;
2ª) Por que razão os atestados de capacidade técnica devem ser autenticados em cartório?
3ª) No tópico 7 do Item 5.1, atribuiu-se a responsabilidade à contratada para reproduzir todo o material para estudos dos cursistas — no entanto, estou convicto de que, aqui, se trata de produzi-lo;
4ª) No tópico 8 do mesmo Item 5.1, se estipulou, como responsabilidade da contratada — embora nós consideremos que se trata de uma condição para se habilitar à contratação — apresentar a [à] … o material produzido para o encontro para parecer da ………/ …, com um prazo de 20 dias antes do início do Curso.
Pois bem, a proposta comercial apresentada está datada de 7 de julho de 2009 — o prazo estabelecido no Termo de Referência foi atendido?
5ª) No tópico 1 do Item 5.2, consta como responsabilidade da contratante: apoio logístico, garantindo (sic) através de seus técnicos da … e Coordenador do curso.
No contexto da contratação, o que significa esse apoio logístico?
No dicionário, consta:
apoio. [Dev. De apoiar.] S. m. 1. Tudo o que serve de sustentáculo, de suporte. 2. Auxílio, socorro, amparo. 3. Aprovação, aplauso, apoiada. 4. Fundamento. 5. Auxílio financeiro e/ou de outra natureza; subsídio, prestígio. 6. Qualquer elemento que funcione como suporte de cargas, como p. ex., pilares, pilastras, colunas, pilotis.
logístico. Adj. Relativo à logística.
logística2. [Do fr. logistique.] S.f. Parte da arte da guerra que trata do planejamento e da realização de: a) projeto e desenvolvimento, obtenção, armazenamento, transporte, distribuição, reparação, manutenção e evacuação de material (para fins operativos ou administrativos); b) recrutamento, incorporação, instrução e adestramento, designação, transporte, bem-estar, evacuação, hospitalização e desligamento de pessoal; c) aquisição ou construção, reparação, manutenção e operação de instalações e acessórios destinados a ajudar o desempenho de qualquer função militar; d) contrato ou prestação de serviços.
A qual apoio e a qual logística da contratante o Termo de Referência alude?
À estrutura necessária para pesquisar e identificar qual a necessidade que precisa ser atendida, e de que forma? Se a esta, opinamos que não haveria necessidade de constar no Termo de Referência, ou sequer no Termo de Contrato.
Ou será que o Termo de Referência alude a algum outro tipo de apoio logístico? Opinamos que a Proponente não precisa desse tipo de apoio logístico (se for o caso), uma vez que, se fosse esse o caso, não haveria condições de atender à necessidade da ………… a ser atendida com a prestação de serviços que se propõe.
2.2. Da Proposta Comercial:
Conforme já referimos, a Proposta Comercial somente foi apresentada em 7 de julho do corrente ano. Não há, nos autos, qualquer indicativo de que o material produzido foi avaliado — e aprovado — pela ………, como se estipulou no Termo de Referência.
Realmente, foram apresentados currículos de professores com experiência em educação escolar indígena comprovada. Ocorre, no entanto, que, a despeito da exigência insculpida no Termo de Referência, não foram apresentados Atestados de Capacidade Técnica desses profissionais (nem registrados em cartório, nem em outra forma).
Acresça-se que os currículos de ………… (fl. 133-138) e de ………… (fl. 142-147), apesar de haverem sido elaborados prevendo essa possibilidade, não foram assinados.
2.3. Da Suporte Legal
A Constituição Federal em seu art. 37, inciso XXI exige expressamente que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
(…)
O objetivo colimado pela Constituição Federal, art. 37, XXI, está na previsão de que a regra geral é da obrigatoriedade de se realizar o procedimento licitatório, no entanto, quando faz a ressalva dos casos específicos na legislação, reconhece exceções à regra de licitar.
A Lei 8.666/93 em seu art. 25 prevê algumas hipóteses de inexigibilidade de licitação:
Art. 25 – É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
§ 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
O art. 13, mencionado no inciso II, supra, explicita que:
Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
I – estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II – pareceres, perícias e avaliações em geral;
III – assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;
IV – fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V – patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI – treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII – restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Uma vez que os atos administrativos são todos motivados, o art. 26 do referido diploma legal nos traz outras formalidades a serem satisfeitas:
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
Para Alexandre de Moraes, em Direito Constitucional, 9ª Edição, pág. 328, Editora Atlas:
“ocorrerão as hipóteses de inexigibilidade quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os diversos contratados, seja pela específica natureza do negócio, seja pelos objetivos visados pela administração pública”.
Hely Lopes Meirelles em sua obra Direito Administrativo Brasileiro, 28ª Edição, pág. 275-276, Malheiros Editores, em relação aos serviços técnicos especializados, ressalta que:
“A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notória especialização, tal como conceitua, o § 1º do art. 25, enquadra-se, genericamente, no caput do mesmo artigo, que declara inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicos profissionais especializados em geral, decorre da impossibilidade lógica de a Administração pretender “o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”, pelo menor preço, ou que renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seus trabalhos”.
Carlos Pinto Coelho Mota em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, 10º Edição, pág. 235, Editora Del Rey, ressalta a posição do eminente Desembargador Régis Fernandes de Oliveira, ao analisar os aspectos de singularidade e notoriedade:
“Não implica que sejam únicos os serviços prestados. Implica em características próprias de trabalho, que o distingue dos demais. Esclareça-se que o que a Administração busca é exatamente esta característica própria e individual de certa pessoa. O que visa é a perícia específica, o conhecimento marcante de alguém ou as peculiaridades artísticas absolutamente inconfundíveis”. (grifos nossos)
Pelo exposto, há fartos motivos e justificativas para a contratação direta. No entanto, o processo foi encaminhado à Comissão Permanente de Licitação, para empreender procedimento licitatório — que não se concretizou por absoluta falta de tempo hábil.
Há que indagar: se era possível contratar diretamente, por que licitar?
III – PARECER:
Da análise dos autos, em confronto com a legislação e doutrina supramencionada, resta pacificada a questão da legalidade da contratação sob óculis através do expediente da inexigibilidade de licitação, nos termos prescritos no art. 25, II da Lei nº 8.666/93.
Não obstante, faz-se mister ponderar que a presente fundamentação jurídica restringe-se tão somente aos aspectos legais/formais inerentes à aplicabilidade, no caso vertente, da excepcionalidade da licitação inexigível, de forma que o posicionamento ora defendido é alheio ao mérito dos aspectos concernentes às razões técnicas e/ou pedagógicas que motivaram a escolha da empresa de consultoria, bem como quanto ao valor negociado, haja vista que tal competência foge à nossa seara profissional técnico-jurídica, sendo afeta diretamente ao convencimento alegado pelo setor que solicita a contratação, a quem cabe, portanto, justificá-la, conforme aduz o já mencionado art. 26 da Lei nº 8.666/93.
Pelo exposto, abstendo-nos, da apreciação dos aspectos inerentes à conveniência e oportunidade, consideramos regular a contratação dos serviços ora analisados, através de inexigibilidade de licitação com fulcro no art. 25, inciso II c/c art. 13, inciso VI da Lei nº 8.666/93.
Entretanto, é importante ressaltar que a regularidade jurídica e fiscal deve ser mantida a partir do início da vigência do contrato e durante a sua execução, devendo, portanto, as certidões, serem atualizadas por ocasião da firmatura do termo de contrato. E recomendamos que os documentos que se encontram em cópias, sejam autenticados, conforme art. 32 do estatuto licitatório.
Não obstante nos havermos posicionado favoravelmente à aquisição, opinamos que algumas ponderações há que se registrar:
1ª) É recomendável que se diligencie averiguar o que impediu que a proposta de contratação dos serviços em análise fosse encaminhada à Comissão Permanente de Licitação em tempo hábil para ser licitada pela modalidade legal cabível;
2ª) Embora aparentemente desnecessário, seria de boa técnica que as estipulações do Termo de Referência fossem cumpridas à risca, a despeito de o tempo ser escasso para tanto;
3ª) Recomendamos que, em atendimento ao disposto no Decreto Nº 3.312, de 05 de março de 2008, art. 29, § 3º, inciso II, sejam encaminhados os autos à Procuradoria Geral do Estado, para manifestar-se.
É o nosso parecer.
… …, aos 15 dias do mês de julho do ano de 2009.
Jackson Fernandes Filgueiras
Contrato – Prorrogação de Prazo
PARECER Nº …
| Processo Nº: | … |
| Assunto: | Minuta de Termo Aditivo de Contrato |
| Interessado: | … |
I – RELATÓRIO:
O Expediente discriminado na EMENTA refere-se ao Quinto Termo Aditivo ao Contrato nº 041/2005, celebrado entre a … e José …, ………, ………, Raimunda …, e Rosângela …, e tem por objeto a prorrogação de sua vigência, até 6 de abril de 2010.
Ratificam-se todos os termos, condições e as demais cláusulas constantes do contrato inicial.
II – FUNDAMENTOS:
Sobre prorrogação/renovação de contratos, a Lei 8.666/93 estabelece:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
(…)
II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;
(…)
§ 2º Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
(…) [grifamos]
A doutrina de Marçal Justen Filho preleciona:
3) Prazo de validade contratual
Devem-se distinguir os contratos de execução instantânea e os de execução continuada. A terminologia não é precisa e pode induzir a equívocos.
3.1) Os contratos de execução instantânea (ou de escopo)
Os contratos de execução instantânea impõem à parte o dever de realizar uma conduta específica e definida. Uma vez cumprida a prestação, o contrato se exaure e nada mais pode ser exigido do contratante (excluídas as hipóteses e vícios redibitórios, evicção, etc.)…
3.2) Os contratos de execução continuada
Já os contratos de execução continuada impõem à parte o dever de realizar uma conduta que se renova ou se mantém no decurso do tempo…
… Um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro. Logo, é perfeitamente possível que um serviço contínuo não apresente maior essencialidade…
Por outro lado e na medida em que a necessidade a ser atendida é permanente, torna-se muito problemático interromper sua prestação, risco que poderia ser desencadeado se houvesse necessidade de promover licitação a cada exercício orçamentário.
[grifamos]
III – PARECER:
Confrontando o expediente com a legislação coligida, concluímos que a proposição se configura regular, posto que atende ao disposto no art. 57, inciso II da Lei 8.666/93.
Portanto, abstraindo-se dos detalhes técnicos alheios a sua área de atuação, esta Assessoria Jurídica se manifesta favorável à celebração do referido Termo Aditivo, desde que previamente justificada a necessidade da prorrogação, conforme preceitua o referido diploma legal, no art. 57, § 2º.
Não obstante a legalidade da celebração, entendemos oportunas algumas ponderações:
1ª) Quando da proposição de celebração do Quarto Termo Aditivo, esta Assessoria Jurídica recomendara que se apresentasse cópia da escritura do imóvel, atendendo, por sua vez, a recomendação do Parecer nº 913/05, emitido pela Procuradoria Geral do Estado.
Compulsando a documentação carreada aos autos, percebe-se que essa recomendação não foi cumprida — não havendo como concluir se por desinteresse dos locadores, ou se porque os gestores do contrato entenderam desnecessário.
Tendo em vista que “o parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões ”, esta Assessoria Jurídica observa que o fato registrado não configura ilegalidade. No entanto, a recomendação visa a que a Administração, vinculada que está pelo princípio constitucional de legalidade, procure que seus fornecedores mantenham-se em constante situação de regularidade.
2ª) Documentos carreados aos autos atestam que a regularidade fiscal do locatário vem sendo demonstrada periodicamente. No entanto, expirou a validade das últimas certidões acostadas.
Em assim sendo, recomendamos que se atualize a documentação relativa à regularidade fiscal da locadora.
3ª) Como a lei de licitações e contratos, no art. 61, parágrafo único, estabelece que “a publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia…”, recomendamos que se proceda às publicações de praxe, uma vez colhidas as assinaturas no referido Termo Aditivo.
É o nosso parecer.
Palmas – TO, … de … de 2009.
Jackson Fernandes Filgueiras
Contratação Emergencial
PARECER Nº …/2009
| Assunto: | Contratação de Consultoria, por dispensa de licitação |
| Interessado: | … |
I – RELATÓRIO
Foi-nos encaminhado expediente em que se formulava consulta acerca da legalidade na contratação de Empresa de Consultoria e Treinamento, por dispensa de licitação, tendo em vista a urgência em enfrentar os fatores que refletem no baixo desempenho dos alunos da rede … de ensino no último Exame Nacional do Ensino Médio — ENEM.
A eventual necessidade da “contratação de empresa especializada na área de gestão educacional, para implementação de programa de capacitação dos agentes pedagógicos da … e o fornecimento de material didático e cessão de tecnologias, em caráter de urgência, tendo em vista a necessidade de implementação de um modelo de solução integrada de gestão educacional”, foi diagnosticada pelas Superintendências ….
II – FUNDAMENTOS
A Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, estabelece que:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(…)
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
(…) [grifamos]
Na doutrina de Marçal Justen Filho , as preleções são no sentido de que as contratações diretas para enfrentar situações emergenciais ou calamitosas devem ser tratadas com parcimônia:
10) Contratação em situação emergencial ou de calamidade pública (inc. IV)
A hipótese merece interpretação cautelosa. A contratação administrativa pressupõe atendimento às necessidades coletivas e supraindividuais. Isso significa que a ausência da contratação representaria um prejuízo para o bem público. Se inexistisse um interesse em risco, nem caberia intervenção do Estado. A atividade pública não pode ser suprimida ou diferida para o futuro. Afinal, essas são características inerentes à Administração Pública.
Na generalidade dos casos em que o Estado dispõe-se a contratar, é motivado a atuar para evitar dano potencial. Toda e qualquer contratação administrativa retrata a necessidade e a conveniência de uma atuação conjugada entre o Estado e terceiros. Uma interpretação ampla do inc. IV acarretaria, por isso, a dispensa de licitação como regra geral. O argumento da urgência sempre poderia ser utilizado. Ora, a ausência de licitação não constitui a regra, mas a exceção. O inc. IV deve ser interpretado à luz desse princípio.
O dispositivo enfocado refere-se aos casos em que o decurso de tempo necessário ao procedimento licitatório normal impediria a adoção de medidas indispensáveis para evitar danos irreparáveis. Quando fosse concluída a licitação, o dano já estaria concretizado. A dispensa de licitação e a contratação imediata representam uma modalidade de atividade acautelatória dos interesses que estão sob tutela estatal.
10.1) O conceito de emergência
Todos os ramos do Direito contêm regras específicas a propósito de situações emergenciais. No direito público, é ainda maior a relevância do fenômeno. Trata-se de manifestação do instituto da “necessidade”. Nele estão abrangidas todas as situações de excepcionalidade, caracterizadas pela anormalidade. A necessidade (aí abrangida a emergência) retrata-se na existência de situação fática onde há potencial de dano caso sejam aplicadas as regras-padrão.
Observe-se que o conceito não é meramente “fático”. Ou seja, emergência não é simplesmente uma situação fática anormal. A emergência é um conceito relacional entre a situação fática anormal e a realização de certos valores. Somente se pode entender o conceito de emergência quando compreendemos a natureza teleológica das regras jurídicas. (…) A emergência consiste em ocorrência fática que produz modificação na situação visualizada pelo legislador como padrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá ao sacrifício de certos valores se for mantida a disciplina jurídica estabelecida como regra geral. A situação emergencial põe em risco a satisfação dos valores buscados pela própria norma ou pelo ordenamento em seu todo.
No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento imediato a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores.
10.2) Pressupostos da contratação direta
Para dispensa da licitação, incumbe à Administração avaliar a presença de dois requisitos:
a) Demonstração concreta e efetiva da potencialidade de dano: a urgência deve ser concreta e efetiva. Não se trata de urgência simplesmente teórica. Deve ser evidenciada a situação concreta existente, indicando-se os dados que evidenciam a urgência. …
b) Demonstração de que a contratação é via adequada e efetiva para eliminar o risco: a contratação imediata apenas será admissível se evidenciado que será instrumento adequado e eficiente para eliminar o risco. Se o risco de dano não for suprimido através da contratação, inexiste cabimento da dispensa de licitação. Trata-se, portanto, de expor a relação de causalidade entre a ausência de contratação e a ocorrência de dano – ou, mais precisamente, a relação de causalidade entre a contratação e a supressão do risco de dano.
Em última análise, aplica-se o princípio da proporcionalidade. A contratação deverá ser o instrumento satisfatório de eliminação do risco de sacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverá cabimento em promover contratações que ultrapassem a dimensão e os limites da preservação e realização dos valores em risco.
A contratação deverá inserir-se em uma linha de atuação mais ampla da Administração Pública. Em um País de enormes carências como o Brasil, há emergências e urgências permanentes. Não basta alegar a existência de emergência, mas é necessário demonstrar que a contratação se afigura como instrumento efetivo de atendimento a tais carências. Suponha-se a existência de determinada doença, com caracteres endêmicos, vivenciada desde longa data por parcelas da população. Não se justifica que a Administração Pública invoque a urgência se nunca adotara sistemática ampla e racional destinada a combater a doença. Não se admite que a fome seja invocada para aquisição de alimentos sem licitação quando a Administração não aponta o destino que dará aos produtos adquiridos. A contratação deve prestar-se a evitar a concretização do dano. Isso exige que a Administração demonstre não apenas a necessidade da contratação, mas também sua utilidade. Ou seja, deverá indicar as medidas concretas através das quais a contratação evitará a concretização do dano. A contratação deve ser precedida de todas as justificativas não apenas sobre a emergência mas sobre a viabilidade concreta de atender à necessidade pública. Sob esse ângulo, vale a ressalva de Antônio Carlos Cintra do Amaral, no sentido de que não se pode ignorar que a urgência da contratação retrata a urgência na execução do contrato. Portanto, a Administração deve adotar a solução compatível com a necessidade que conduz à contratação.
[grifamos]
III – PARECER
Em síntese, para que se admita a contratação direta em face de situação emergencial ou calamitosa, é necessário que:
— a emergência ou calamidade não decorra de apatia/inoperância estatal;
— do não enfrentamento da emergência ou calamidade resultem danos irreparáveis;
— a situação de emergência ou calamidade (ou o potencial risco de dano irreparável) possa ser enfrentada em até cento e oitenta dias.
O desempenho insatisfatório dos alunos da rede … é um diagnóstico de que a qualidade do ensino merece reparo. Mas não foram coligidas informações das causas desse desempenho pífio.
Também não se coligiram dados que atestassem a capacidade de reverter o índice de aprendizado desses alunos em cento e oitenta dias.
Em sendo assim, este parecer é no sentido de que não há fundamentos suficientes para demonstrar teleologicamente a necessidade de contratação emergencial de empresa especializada na área educacional, para implementação de programa de capacitação dos agentes pedagógicos da … e o fornecimento de material didático e cessão de tecnologias.
É o nosso parecer.
…, … de 2009.
Jackson Fernandes Filgueiras
Olá! Seja bem-vind@!
Estou ansiono para ingressar na rede, mas não sei exatamente como fazer.
Por isso, estou pensando em publicar alguns dos meus pareceres de analista jurídico.
Jackson Fernandes Filgueiras
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